目录：
1、《关于处理自首和立功若干具体问题的意见》（2010年）
《关于处理自首和立功若干具体问题的意见》的理解与适用
2、《关于办理职务犯罪案件认定自首、立功等量刑情节若干问题的意见》（2009年）
《关于办理职务犯罪案件认定自首、立功等量刑情节若干问题的意见》的理解与适用
3、《关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》（1998年）
《关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》的理解与适用
4、《刑法》自首
《最高人民法院关于处理自首和立功若干具体问题的意见》 2010
法发〔2010〕60号 2010年12月22日
一、关于“自动投案”的具体认定
《解释》第一条第（一）项规定七种应当视为自动投案的情形，体现了犯罪嫌疑人投案的主动性和自愿性。根据《解释》第一条第（一）项的规定，犯罪嫌疑人具有以下情形之一的，也应当视为自动投案：1.犯罪后主动报案，虽未表明自己是作案人，但没有逃离现场，在司法机关询问时交代自己罪行的；2.明知他人报案而在现场等待，抓捕时无拒捕行为，供认犯罪事实的；3.在司法机关未确定犯罪嫌疑人，尚在一般性排查询问时主动交代自己罪行的；4.因特定违法行为被采取劳动教养、行政拘留、司法拘留、强制隔离戒毒等行政、司法强制措施期间，主动向执行机关交代尚未被掌握的犯罪行为的；5.其他符合立法本意，应当视为自动投案的情形。
罪行未被有关部门、司法机关发觉，仅因形迹可疑被盘问、教育后，主动交代了犯罪事实的，应当视为自动投案，但有关部门、司法机关在其身上、随身携带的物品、驾乘的交通工具等处发现与犯罪有关的物品的，不能认定为自动投案。
交通肇事后保护现场、抢救伤者，并向公安机关报告的，应认定为自动投案，构成自首的，因上述行为同时系犯罪嫌疑人的法定义务，对其是否从宽、从宽幅度要适当从严掌握。交通肇事逃逸后自动投案，如实供述自己罪行的，应认定为自首，但应依法以较重法定刑为基准，视情决定对其是否从宽处罚以及从宽处罚的幅度。
犯罪嫌疑人被亲友采用捆绑等手段送到司法机关，或者在亲友带领侦查人员前来抓捕时无拒捕行为，并如实供认犯罪事实的，虽然不能认定为自动投案，但可以参照法律对自首的有关规定酌情从轻处罚。
二、关于“如实供述自己的罪行”的具体认定
《解释》第一条第（二）项规定如实供述自己的罪行，除供述自己的主要犯罪事实外，还应包括姓名、年龄、职业、住址、前科等情况。犯罪嫌疑人供述的身份等情况与真实情况虽有差别，但不影响定罪量刑的，应认定为如实供述自己的罪行。犯罪嫌疑人自动投案后隐瞒自己的真实身份等情况，影响对其定罪量刑的，不能认定为如实供述自己的罪行。
犯罪嫌疑人多次实施同种罪行的，应当综合考虑已交代的犯罪事实与未交代的犯罪事实的危害程度，决定是否认定为如实供述主要犯罪事实。虽然投案后没有交代全部犯罪事实，但如实交代的犯罪情节重于未交代的犯罪情节，或者如实交代的犯罪数额多于未交代的犯罪数额，一般应认定为如实供述自己的主要犯罪事实。无法区分已交代的与未交代的犯罪情节的严重程度，或者已交代的犯罪数额与未交代的犯罪数额相当，一般不认定为如实供述自己的主要犯罪事实。
犯罪嫌疑人自动投案时虽然没有交代自己的主要犯罪事实，但在司法机关掌握其主要犯罪事实之前主动交代的，应认定为如实供述自己的罪行。
三、关于“司法机关还未掌握的本人其他罪行”和“不同种罪行”的具体认定
犯罪嫌疑人、被告人在被采取强制措施期间，向司法机关主动如实供述本人的其他罪行，该罪行能否认定为司法机关已掌握，应根据不同情形区别对待。如果该罪行已被通缉，一般应以该司法机关是否在通缉令发布范围内作出判断，不在通缉令发布范围内的，应认定为还未掌握，在通缉令发布范围内的，应视为已掌握；如果该罪行已录入全国公安信息网络在逃人员信息数据库，应视为已掌握。如果该罪行未被通缉、也未录入全国公安信息网络在逃人员信息数据库，应以该司法机关是否已实际掌握该罪行为标准。
犯罪嫌疑人、被告人在被采取强制措施期间如实供述本人其他罪行，该罪行与司法机关已掌握的罪行属同种罪行还是不同种罪行，一般应以罪名区分。虽然如实供述的其他罪行的罪名与司法机关已掌握犯罪的罪名不同，但如实供述的其他犯罪与司法机关已掌握的犯罪属选择性罪名或者在法律、事实上密切关联，如因受贿被采取强制措施后，又交代因受贿为他人谋取利益行为，构成滥用职权罪的，应认定为同种罪行。
四、关于立功线索来源的具体认定
犯罪分子通过贿买、暴力、胁迫等非法手段，或者被羁押后与律师、亲友会见过程中违反监管规定，获取他人犯罪线索并“检举揭发”的，不能认定为有立功表现。
犯罪分子将本人以往查办犯罪职务活动中掌握的，或者从负有查办犯罪、监管职责的国家工作人员处获取的他人犯罪线索予以检举揭发的，不能认定为有立功表现。
犯罪分子亲友为使犯罪分子“立功”，向司法机关提供他人犯罪线索、协助抓捕犯罪嫌疑人的，不能认定为犯罪分子有立功表现。
五、关于“协助抓捕其他犯罪嫌疑人”的具体认定
犯罪分子具有下列行为之一，使司法机关抓获其他犯罪嫌疑人的，属于《解释》第五条规定的“协助司法机关抓捕其他犯罪嫌疑人”：1.按照司法机关的安排，以打电话、发信息等方式将其他犯罪嫌疑人（包括同案犯）约至指定地点的；2.按照司法机关的安排，当场指认、辨认其他犯罪嫌疑人（包括同案犯）的；3.带领侦查人员抓获其他犯罪嫌疑人（包括同案犯）的；4.提供司法机关尚未掌握的其他案件犯罪嫌疑人的联络方式、藏匿地址的，等等。
犯罪分子提供同案犯姓名、住址、体貌特征等基本情况，或者提供犯罪前、犯罪中掌握、使用的同案犯联络方式、藏匿地址，司法机关据此抓捕同案犯的，不能认定为协助司法机关抓捕同案犯。
六、关于立功线索的查证程序和具体认定
被告人在一、二审审理期间检举揭发他人犯罪行为或者提供侦破其他案件的重要线索，人民法院经审查认为该线索内容具体、指向明确的，应及时移交有关人民检察院或者公安机关依法处理。
侦查机关出具材料，表明在三个月内还不能查证并抓获被检举揭发的人，或者不能查实的，人民法院审理案件可不再等待查证结果。
被告人检举揭发他人犯罪行为或者提供侦破其他案件的重要线索经查证不属实，又重复提供同一线索，且没有提出新的证据材料的，可以不再查证。
根据被告人检举揭发破获的他人犯罪案件，如果已有审判结果，应当依据判决确认的事实认定是否查证属实；如果被检举揭发的他人犯罪案件尚未进入审判程序，可以依据侦查机关提供的书面查证情况认定是否查证属实。检举揭发的线索经查确有犯罪发生，或者确定了犯罪嫌疑人，可能构成重大立功，只是未能将犯罪嫌疑人抓获归案的，对可能判处死刑的被告人一般要留有余地，对其他被告人原则上应酌情从轻处罚。
被告人检举揭发或者协助抓获的人的行为构成犯罪，但因法定事由不追究刑事责任、不起诉、终止审理的，不影响对被告人立功表现的认定；被告人检举揭发或者协助抓获的人的行为应判处无期徒刑以上刑罚，但因具有法定、酌定从宽情节，宣告刑为有期徒刑或者更轻刑罚的，不影响对被告人重大立功表现的认定。
七、关于自首、立功证据材料的审查
人民法院审查的自首证据材料，应当包括被告人投案经过、有罪供述以及能够证明其投案情况的其他材料。投案经过的内容一般应包括被告人投案时间、地点、方式等。证据材料应加盖接受被告人投案的单位的印章，并有接受人员签名。
人民法院审查的立功证据材料，一般应包括被告人检举揭发材料及证明其来源的材料、司法机关的调查核实材料、被检举揭发人的供述等。被检举揭发案件已立案、侦破，被检举揭发人被采取强制措施、公诉或者审判的，还应审查相关的法律文书。证据材料应加盖接收被告人检举揭发材料的单位的印章，并有接收人员签名。
人民法院经审查认为证明被告人自首、立功的材料不规范、不全面的，应当由检察机关、侦查机关予以完善或者提供补充材料。
上述证据材料在被告人被指控的犯罪一、二审审理时已形成的，应当经庭审质证。
八、关于对自首、立功的被告人的处罚
对具有自首、立功情节的被告人是否从宽处罚、从宽处罚的幅度，应当考虑其犯罪事实、犯罪性质、犯罪情节、危害后果、社会影响、被告人的主观恶性和人身危险性等。自首的还应考虑投案的主动性、供述的及时性和稳定性等。立功的还应考虑检举揭发罪行的轻重、被检举揭发的人可能或者已经被判处的刑罚、提供的线索对侦破案件或者协助抓捕其他犯罪嫌疑人所起作用的大小等。
具有自首或者立功情节的，一般应依法从轻、减轻处罚；犯罪情节较轻的，可以免除处罚。类似情况下，对具有自首情节的被告人的从宽幅度要适当宽于具有立功情节的被告人。
虽然具有自首或者立功情节，但犯罪情节特别恶劣、犯罪后果特别严重、被告人主观恶性深、人身危险性大，或者在犯罪前即为规避法律、逃避处罚而准备自首、立功的，可以不从宽处罚。
对于被告人具有自首、立功情节，同时又有累犯、毒品再犯等法定从重处罚情节的，既要考虑自首、立功的具体情节，又要考虑被告人的主观恶性、人身危险性等因素，综合分析判断，确定从宽或者从严处罚。累犯的前罪为非暴力犯罪的，一般可以从宽处罚，前罪为暴力犯罪或者前、后罪为同类犯罪的，可以不从宽处罚。
在共同犯罪案件中，对具有自首、立功情节的被告人的处罚，应注意共同犯罪人以及首要分子、主犯、从犯之间的量刑平衡。犯罪集团的首要分子、共同犯罪的主犯检举揭发或者协助司法机关抓捕同案地位、作用较次的犯罪分子的，从宽处罚与否应当从严掌握，如果从轻处罚可能导致全案量刑失衡的，一般不从轻处罚；如果检举揭发或者协助司法机关抓捕的是其他案件中罪行同样严重的犯罪分子，一般应依法从宽处罚。对于犯罪集团的一般成员、共同犯罪的从犯立功的，特别是协助抓捕首要分子、主犯的，应当充分体现政策，依法从宽处罚。
《关于处理自首和立功若干具体问题的意见》理解与适用
2010年12月27日，最高人民法院印发了《关于处理自首和立功若干具体问题的意见》(法发【2010】60号，《意见》进一步规范了自首、立功的认定标准，严格了认定程序，明确了从宽幅度，对准确处理自首、立功问题，正确贯彻宽严相济刑事政策和“保留死刑，严格控制和慎重适用死刑”政策，进一步提高刑事审判工作的质量和效率，都具有十分重要的意义。为便于准确理解和适用《意见》，现就其制定过程、基本原则和主要内容作一简要介绍。
一、制定过程
自首和立功，是司法实践中较为常见、非常复杂、争议较大的问题。刑法总则仅用第六十七、六十八两个条文作了原则性规定，1998年《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》）用七个条文对此作了细化规定。但近年来，犯罪分子投案、供述自己的罪行、检举揭发他人犯罪、协助公安人员抓获其他罪犯的形式呈现多样化、复杂化趋势，新类型“自首”、“立功”时有出现。刑法和《解释》因制定时间早、规定较原则，已不能完全解决新问题、新情况。例如，交通肇事后不逃逸是否构成自首，通过贿买等不正当途径获取他人犯罪线索是否构成立功等，都没有明确规定、造成司法实践中法律适用不统一，量刑不均衡。
为了进一步规范自首、立功的认定标准、查证程序和从宽幅度，最高人民法院于2007年时对出台自首、立功问题司法文件于以立项，经过长时间广泛深入调查研究，多次召开可专家论证会进行论证，并征求有关部门的意见，基本取得共识后，又经反复修改完善，最终形成了此《意见》。
《意见》的主要内容共八个部分，包括：（1）“向动投案”的具体认定；（2）“如实供述自己罪行”的具体认定；（3）“司法机关还未掌握的本人其他罪行”和“不同种罪行”的具体认定；（4）立功线索来源的具体认定；（5）“协助抓捕其他犯罪嫌疑人”的具体认定; (6)立功线索的查证程序和具体认定；（7）自首、立功证据材料的审查；(8)对自首、立功的被告人的处罚。
二、基本原则
《意见》的制定。主要坚持了以下基本原则：
1、准确把握自首、立功的认定条件和从宽处罚幅度。司法实践对自首、立功的认定和从宽处罚的把握，存在过严和过宽两种倾向。《意见》从自首、立功的本质出发，基于符合立法本意和有利于贯彻宽严相济刑事政策的考虑，进一步明确了自首、立功的认定标准和从宽处理的基本原则，使其既不过于严苛，也不过不宽泛，更符合司法实践，更容易被让会接受。
2、从实际出发，立足于解决主要问题。自首、立功的法律适用问题较多，有的分歧较大。《意见》以满足实际需要为出发点，对司法实践中较常见的问题提出具体明确、可操作性较强的意见，而对那些较少出现或者暂未有较成熟意见的个别问题，则未作规定。
3、在现行法津和司法解释框架内对自首、立功的具体认定和从宽处罚原则予以细化。《意见》在现行法律框架下对刑法和司法解释的有关规定予以细化、明确和完善，其效力低于司法解释，在适用过程中可以进一步收集问题，总结经验，逐步完善。
三、“自动投案”的具体认定
(一)自动投案的表现形式
所谓“自动投案”，一般是指犯罪嫌疑人在犯罪后、归案前，出于本人意志而向公安机关、人民检察院、人民法院及其他们有关单位和人员承认自己实施了犯罪，并自愿置于上述单位和人员的控制之下，等待法律制裁的行为。自动投案的本质属性是投案的主动性和自愿性。自动投案可分为两种：第一种是典型的自动投案。即《解释》第一条第一款第一项规定的“犯罪事实或者犯罪嫌疑人未被司法机关发觉。或者虽被发觉，但犯罪嫌疑人尚未受到讯问、未被采取强制措施时，主动、直接向公安机关、人民检察院或者人民法院投案”；第二种是视为自动投案的情形，虽然不完全具备典型自动投案的特征，但体现了投案主动性和自愿性的本质属性。《意见》根据司法实跋中出现的新情况，在《解释》第一条第一项规定的七种应“视为自动投案”的情形的基础上。又增加了四种情况，鉴于司法实践中可能还会出现新的情形，《意见》还设立了兜底条款。
(二)“明知他人报案而在现场等待”的情形
《意见》增加的第二种情形是“明知他人报案而在现场等待，抓捕时无拒捕行为，供认犯罪事实的”，犯罪嫌疑人作案后虽然没有亲自报警。但在明知他人报案的情况下有机会逃走而未逃走，留在现场等待抓捕，即“能逃而不逃”，这种情形体现了其主动、自愿将己交付法律制裁的意图，对控制犯罪嫌疑人有一定意义，故，应当认定为自动投案。但是，如果犯罪嫌疑人系因受伤、醉酒、被群众包围等客观因素而未能逃跑，或者滞留现场是寻找作案机会、继续作案而非等待抓捕，则不能认定为自动投案。
(三)“形迹可疑”型自首
对于《意见》第一条第二款规定的“形迹可疑”型自首的认定，需要把握的重点是主动交代犯罪事实对确定犯罪嫌疑人是否具有实质意义，因为自首一方面体现了犯罪嫌疑人的悔罪态度，可以防止其留在社会上继续犯罪；另一方面也有利于节约司法资源，实现司法的经济性。仅因形迹可疑被盘问、教育后主动交代犯罪事实，若有关部门并未掌握其他证据。则其主动交代对确定犯罪嫌疑人具有决定性的实质意义，应认定为自动投案；若有关部门在其交代时或者交代后即在其身上、随身物品、交通工具等处搜获与犯罪有关的物品，则即便其不交代，有关部门仍可掌握犯罪证据，故此类情形下的交代对确定犯罪嫌疑人不具有实质意义，一般不能认定为自动投案。
上述情形在毒品犯罪案件中较为多见。例如，公安机关设卡例行检查时发现某人神色慌张，形迹可疑，遂对其迸行盘问，此人即交代了运输毒品的犯罪事实，公安人员随后在其随身携带的行李箱内查获毒品，这类情形就不能认定为自动投案，当然，如果与犯罪有关的物品是通过正常工作方法难以发现的，如某人运输毒品时发现前方500米处有检查站，即将毒品埋在路边，该人在检查站因神色慌张而被盘问，即交代了犯罪事实并带领公安人员找到 了埋藏的毒品，此时的主动交代对确定犯罪嫌疑人就具有实质意义，可则认定为自动投案。对于其他类似情形。可以根据上述规定的精神具体把握。
(四)交通肇事罪的自首
交通肇事后保护现场、抢救伤者、向公安机关报告的，能否认定为自动投案?实务界和学界均存在很大争议。在《意见》制定过程中也有不同意见，亟须明确规范。
认为此情形不能认定为自首的理由是：（1）《道路交通安全法》第七十条明确规定保护现场、抢救伤者、向公安机关报告是犯罪嫌疑人的法定义务，既然是履行法定义务，就不应当再重夏评价。(2)刑法第一百三十三条对交通肇事罪规定了三种情形的量刑幅度，其中对未逃逸的情形规定了较轻的法定刑，对逃逸的情形特别规定了较重的法定刑，刑法没有任何一种犯罪因行为人逃逸即规定加重处罚，表明刑法也认为交通肇事犯罪嫌疑人保护现场、抢救伤者、向公安机关报告是其法定义务，不是自首，不需要给予自首从轻或者减轻处罚的待遇；相反，如不履行法定义务，应加重处罚。(3)对犯罪嫌疑人履行法定义务的行为不认定为自首，不必然引发鼓励肇事者逃逸的负面效果，司法实践中，有不少地方如浙江省正式规定此种行为不属自首，《道路交通安全法》第七十条规定依然执行得很好。这是因为逃逸与不逃逸行为的法定刑幅度完全不同，处罚结果差异较大。即使逃逸后又自首的，因为只能在更重的法定刑幅度内从宽，也不会出现量刑失衡。个别减轻处罚的，只要有特殊情形，也符合罪刑相适应原则。
认为此种情形应认定为自首的理曲是:（1）《道路交通安全法》第七十条虽明文规定保护现场、抢求伤员、向公安机关报告是犯罪嫌疑人的法定义务，但与刑法上认定其为自动投案并不矛盾，后者是对前者的支持、鼓励。(2)如果否认交通肇事罪存在自首，而承认其他责任事故存在自首，明显会导致交通肇事罪与其他责任事故犯罪的不协调。(3)此情形认定为自首，有利于鼓励肇事者在最短时间内抢救伤者；反之，有可能助长逃逸行为，产生不良 社会效果。（4）刑法第一百三十三条第一种量刑幅度内的不逃逸并不等于自动投案，实践中还存在诸多既未逃逸也未自动投案的情形。（5）自首是刑法总则规定的量刑制度，应对刑法分则个罪符合自首构成要件的情形普遍适用。
经研究，我们同意后一种意吧。同时，为确保统一法律适用后有良好的导向和效果，将此情形规定为：“交通肇事后保护现场、抢救伤者，并向公安机关报告的，应认定为自动投案，构成自首的，因上述行为同时系犯罪嫌疑人的法定义务，对其是否从宽、从宽幅度要适当从严掌握。交通肇事逃逸后自动投案，如实供述自己罪行的，应认定为自首，但应依法以较重法定刑为基准，视情决定对其是否从宽处罚和从宽处罚的幅度。”
(五)采用捆绑手段“送子归案”的情形
在《意见》制定过程中，对亲属采用捆绑手段“送子归案”的情形能否认定为自首也存在较大争议。有观点认为，此种情形与《解释》第一条第一项中的亲友“陪同自首”、“送子自首”无本质差别，犯罪嫌疑人亲属舍弃亲情而将嫌疑人交付国家审判，目的是使嫌疑人得到从宽处罚，对这种“大义灭亲”的行为应于肯定和鼓励，因而应视为自动投案。
我们经反复斟酌后认为，犯罪嫌疑人被亲友采取捆绑等手段送到司法机关，或者在不明知的情况下被亲友带领侦查人员前来抓获的。由于嫌疑人并无投案的主动性和自愿性，完全是被动归案，将此认定为自动投案既不符合自首的本质特征，也违背了主客观相统一的刑法原则，而且破坏了人们对于自首的一般理念。因此，上述情形不宜认定为自动投案"
但是，法律对这种“大义灭亲”的行为应予充分肯定和积极鼓励，在量刑时一般应当考虑犯罪嫌疑人亲友的意愿，参照法律对自首的有关规定酌情从轻处罚。当然，如果犯罪嫌疑人亲友是出于对嫌疑人的痛恨而实施“送子归案”等行为，并不要求对嫌疑人宽大处理，在量刑时也可以不予从轻处罚。
四、“如实拱述自己的罪行”的具体认定
(一)不如实供述身份等情况
在调研中发现，犯罪分子到案后不如实交代身份等基本情况的越来越多，有的是“面子”问题，但相当一部分是企图隐瞒漏罪或者前科情况。前者说不上有主观恶意，后者则违背了自首的立法本意，既影响到准确、及时、有效地打击犯罪，也不利于监所管理，因此《意见》规定，如实供述自己的罪行，应包括供述主要犯罪事实和姓名、年龄、职业、住址、前科等情况，并对如何认定如实交代身份进行了明确。以不如实供述身份是否影响定罪量刑为标准，如果犯罪嫌疑人供述的身份等情况与真实情况虽有差别，但不影响定罪量刑的，如真实年龄为22岁，但谎称为19岁，可认定为“如实供述自己的罪行”；如果犯罪嫌疑人自动投案后隐瞒自己的真实身份等情况，如冒用他人姓名企图隐瞒前科情况，影响对其定罪量刑的，则不能认定为“如实供述自己的罪行”。司法实践中可能还会出现隐瞒身份的其他情形，可以根据隐瞒的内容是否影响定罪量刑为标准进行分析判断。
(二)“主要犯罪事实”的认定
《解释》第一条第二项规定：“如实供述自己的罪行，是指犯罪嫌疑人自动投案后，如实交代自己的主要犯罪事实……”学术界有观点认为，主要犯罪事实，是指对犯罪嫌疑人行为的性质认定有决定意义的事实、情节(即定罪事实)以及对量刑有重大影响的事实、情节(即重大量刑事实；而所谓“对量刑有重大影响的事实情节”，则是指决定对犯罪嫌疑人应适用的法定刑档次是否升格的情节，以及在总体危害程度上比其他部分事实、情节更大的事实、情节，我们基本同意这种观点，主要犯罪事实首先包括定罪事实，自不待言；而对于量刑事实、则应区分已如实供述与未如实供述部分的严重程度，决定是否认定为如实供述自己的主要犯罪事实。
对于犯罪嫌疑人多次实施同种罪行的，《意见》规定，认定是否如实供述主要犯罪事实的基本标准，是已交代的犯罪事实与未交代的犯罪事实的危害程度并规定了区分犯罪情节与犯罪数额的具体标准、即如实交代的犯罪情节重于未交代的犯罪情节，或者如实交代的犯罪数额多于未交代的犯罪数额，一般应认定为如实供述自己的主要犯罪事实。在这里，犯罪数额的多少一般都有比较明确的界限。而犯罪情节的轻重，则要根据情节的危害程度、对量刑的影响加以判断。如被告人抢劫作案三起，其中第三起致人死亡，被告人投案后如实交代了前两起，隐瞒了第三起，由于致人死亡的一起犯罪对量刑有决定性的影响，如实交代的犯罪情节轻于未交代的犯罪情节。故不应认定为如实供述主要犯罪事实。
需要注意的是，上述标准不仅可以适用于犯罪嫌疑人多次实施同种罪行的情形，在犯罪嫌疑人仅实施一次犯罪行为的情形下也可以参照适用。如犯罪嫌疑人开枪将被害人打死后投案，谎称系枪支走火致死，曲于嫌疑人隐瞒了持枪杀人这一对定罪量刑具有决定性影响的犯罪情节，因此，不能认定为如实供述主要犯罪事实。在共同犯罪的场合下，犯罪嫌疑人投案后推卸罪责，隐瞒重大犯罪情节的，也不能认定为如实供述主要犯罪事实。如犯罪嫌疑人结伙人户抢劫。其直接致死一人，劫得财物数千元，但其自动投案后仅如实交代参与抢劫的基本事实，隐瞒了自己直接致死被害人的关键事实。在此情形下，犯罪嫌疑人虽然如实供述了参与抢劫的事实，但未如实供述直接致人死亡这一更严重的犯罪情节，故不能认定为如实供述主要犯罪事实。
还需要注意的是，《意见》对“如实供述主要犯罪事实”和“如实供述身份”和认定采取了不同的标准。只要如实供述的犯罪事实对量刑的影响大于所隐瞒的事实，就可以认定为“如实供述主要犯罪事实”；而只要隐瞒的身份情况对量刑有影响，就不能认定为“如实供述自己的罪行”。例如，犯罪嫌疑人实施一般抢劫犯罪三起，三起抢劫的犯罪情节大致相当，自动投案后如实交代了两起，可认定为自首；若其自动投案后如实交代了三起，但为隐瞒其盗窃前科而不如实供述身份，则不能认定为自首。在这里，虽然其隐瞒的一起抢劫罪行对量刑的影响可能要大于盗窃前科，但如前所述，不如实供述身份对司法实践的危害很大，既可能导致冤假错案的发生，又浪费诉讼资源，影响诉讼效率，回此，《意见》对不如实供述身份的情形规定了较为不利的法律后果。
此外，“主要犯罪事实”之“主要”是相对于“次要”而言的，如果用百分比表示，“主要”是超过50%。因此，《意见》规定，在无法区分已交代的与未交代的犯罪情节的严重程度，或者在已交代的犯罪数额与未交代的犯罪数额相当的情形下，一般不认定为如实供述主要犯罪事实。
（三）“如实供述”的时间限制
《解释》规定，犯罪嫌疑人自动投案并如实供述自己的罪行后又翻供的，不能认定为自首；但在一审判决前又能如实供述的，应当认定为自首。相应地，被告人在一审阶段翻供、二审阶段又如实供述的，则不能认定为自首；一审认定为自首，被告人在二审阶段翻供的，也不能改变自首的认定。从《解释》规定的精神可以看出，如实供述必须是在司法机关掌握主要犯罪事实之前，才能体现悔罪态度，节约司法资源，
在司法实践申，有的犯罪嫌疑人投案后一直未主动如实供述主要犯罪事实，有的是在侦查机关掌握证据后才交代，有的是在一审庭审中才交代，还有的甚至是在二审庭审或者二审发回重审后才交代，在此情形下，犯罪嫌疑人虽然自动投案，但投案后不主动如实供述，体现不出其悔罪态度，案件得以侦破主要依靠侦查机关的努力，未体现出节约司法资源的宗旨。故不能认定为自首。犯罪嫌疑人自动投案后，虽然投案初期没有交代自己的主要犯罪事实，但在司法机关掌握其主要犯罪事实之前主动交代的，还应认定为供述自己的罪行。
五、“司法机关还未掌握的本人其他罪行”和“不同种罪行”的具体认定
根据刑法第六十七条第二款和《解释》第二条的规定，被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关尚未掌握的罪行，与司法机关已掌握的或者判决确定的罪行属不同种罪行的，以自首论。这在理论上一般称为“余罪自首”。对如何认定“司法机关还未掌握”和“不同种罪行”，实践中存在一定争议，《意见》对此进行了明确。
(一)“司法机关还未掌握”的认定
司法实践中，对被采取强制措施期间交代被通缉、被网上追逃(即录入全国公安信息网络在逃人员信息数据库)的其他罪行，能否认定为“司法机关还未掌握”，存在分歧意见。一种意见认为，判断司法机关是否掌握应当实事求是，以采取强制措施的司法机关是否实际掌握为标准。另一种意见认为，如果该司法机关在通缉令发布范围之内，或者该罪行已网上追逃，就应认为已掌握。
我们同意后一种意见，理由是：近年来，随着电脑网络技术的不断推广普及，全国公安机关的网上追逃系统已得到广泛运用，公安力量在相当程度上被有效地整合为一体。公安机关抓获犯罪嫌疑人后有上网比对的职责和工作程序，只要余罪被通缉且该公安机关又在通缉令发布范围之内，或者余罪被网上追逃，一般都能够查实。因此，《意见》明确规定，如果余罪己被通缉，而采取强制措施的司法机关又在通缉令发布范围之内，或者余罪己录入全国公安信息网络在逃人员信息数据库的，应视为司法机关已掌握，否则，应以该司法机关是否实际掌握该罪行为标准。
(二)“不同种罪行”的认定
何为“同种罪行”，何为“不同种罪行”，司法实践中一般是以罪名区分，这一标准便于操作，但对于所涉犯罪系选择性罪名等情形，各地掌握的标准不一，导致在是否认定为自首、是否从宽处罚方面差异较大。因此，《意见》规定，对不同种罪行的认定，首先要以罪名区分，罪名不同的，还要考虑余罪与已掌握的犯罪是否属于选择性罪名或者在法律、事实上密切关联。罪名不同且不属选择性罪名，在法律、事实上也没有密切关联的，才能认定为不同种罪行。具体标准是：
1、如实供述的其他犯罪与司法机关已掌握的犯罪为选择性罪名，如已掌握的是走私毒品行为，又供述了制造毒品罪行，仍属同种罪行；
2、如实供述的其他犯罪与司法机关已掌握的犯罪在法律、事实上密切关联，如因受贿被采取强制措施，又交代因受贿为他人谋取利益的行为，构成滥用职权罪的，应认定为同种罪行。
六、立功线索来源的具体认定
在司法实践中，犯罪分子为获得从宽处罚，有时会不择手段的以贿买、暴力、胁迫、引诱犯罪等非法手段，或者通过违反监管规定获取他人犯罪线索，而有能力、有机会获得上述线索的往往又是首要分子、主犯、再犯和黑恶势力犯罪分子，对上述情形若认定为立功，则违背了立功制度的初衷。因此，《意见》对立功线索来源作了必要的限制，犯罪分子将从以下几种途径获取的他人犯罪线索予以检举揭发的，均不认定为立功：（1）通过贿买、暴力、胁迫等非法手段获取的线索；（2）被羁押后与律师、亲友会见过程中违反监管规定获取的线索；（3）本人以往查办犯罪职务活动中掌握的线索；(4)从负有查办犯罪、监管职责的国家工作人员处获取的线索。
参照上述规定的精神，犯罪分子检举揭发对合犯罪行为的，也不能认定为立功。所谓对合犯，或称对向犯，一般认为是指实施行为者双方互为实现特定犯罪构成的必要条件，或者说互为实施犯罪的对方，如行贿与受贿、拐卖妇女与收买被拐卖的妇女、出售毒品与购买毒品等。以行贿与受贿为例，行贿人交代受贿的，只能认定为如实供述其行贿犯罪事实，而不能同时认定为揭发他人受贿犯罪，因为这是行贿人如实供述自己罪行的必然内容。而且，这一犯罪线索是行贿人通过贿赂的非法手段获取的，在线索来源上具有不正当性，故不能认定为立功。当然，如果行贿人检举揭发的受贿人的其他受贿犯罪，则可以认定为立功。
对于司法实践中经常遇到的犯罪分子亲友代为“立功”的情形，由于刑法规定的立功主体只能是“犯罪分子”，唯此才能体现出其“将功补过”的悔罪态度，故对与犯罪分子无关、纯粹由其亲友实施的“立功”行为，对其亲友应由社会予以褒奖，不宜认定为犯罪分子的立功表现。
七、“协助抓捕其他犯罪嫌疑人”的具体认定
《解释》第五条规定：“……协助司法机关抓捕其他犯罪嫌疑人（包括同案犯)的，应当认定为有立功表现。”司法实践中对如何认定“协助抓捕”把握的标准不尽一致。《意见》明确了四种可认定为协助抓捕的情形和一种不能认定的情形。
四种可以认定的情形是：（1）按照司法机关的安排，以打电话、发信息等方式将其他犯罪嫌疑人（包括同案犯)约至指定地点的；(2)按照司法机关的安排，当场指认、辩认其他犯罪嫌疑人(包括同案犯)的；(3)带领侦查人员抓获其他犯罪嫌疑人（包括同案犯)的；（4）提供司法机关尚未掌握的其他案件犯罪嫌疑人的联络方式，藏匿地址的等。
鉴于同案犯的基本情况(包括同案犯的姓名、件址、体貌特征等信息)属于犯罪分子应当供述的范畴，而犯罪前、犯罪中掌握、使用的同案犯联络方式、藏匿地址，则属于预谋、实施犯罪的范畴，也是犯罪分子应当供述的内容。因此，《意见》规定犯罪分于仅仅提供上述信息，司法机关据此抓捕同案犯的，不能认定为协助抓捕同案犯。但是，如果按照司法机关的安排，将同案犯约至指定地点、当场指认同案犯，或者带领侦查人员抓获同案犯的，则可认定为立功。因为此类协助，犯罪分子完全可以不予配合，而其一旦主动、积极协助，个人则要承受一定压力，承担一定风险，因此，应当通过认定为立功予以“鼓励”。
八、对自首、立功的被告人的处罚
(一)自首对量刑的影响一般大于立功
《意见》规定：“类似情况下，对具有自首情节的被告人的从宽幅度要适当宽于具有立功情节的被告人。”之所以这样规定，主要是考虑到自首情节对每一名犯罪分子机会均等，而立功不是人人都有机会，且自首比立功更能充分体现出犯罪分子的悔罪态度，故对自首的认定标准和从宽幅度的掌握要更宽一些。最高人民法院于2010年9月印发的《人民法院量刑指导意见(试行)》(法发[2010]36号)规定，对于自首情节，可以减少基准刑的40%以下，
犯罪较轻的可以减少基准刑的40%以上或者依法免除处罚；对于立功情节，一般立功的可以减少基准刑的20%以下，重大立功的可以减少基准刑的20%--50%。重大立功且犯罪较轻的可以减少基准刑的50%以上或者依法免除处罚。上述规定也体现了这种政策精神。
(二)自首、立功情节与从重情节并存案件的处理
《意见》规定，对具有自首、立功情节(包括重大立功)的被告人是否从宽处罚、从宽处罚的幅度，应当从犯罪行为，主观恶性和人身危险性，自首、立功的具体情节三方面综合考虑，一般应依法从轻、减轻处罚。这里的“一般应”强调的是没有其他特殊情况的都要从宽，以准确贯彻宽严相济刑事政策精神，争取更好的法律效果和社会效果。如果案件同时具备自首、立功情节和累犯、毒品再犯等法定从重情节，或者犯罪情节特别恶劣、犯罪后果特别严重、主观恶性深、人身危险性大等酌定从重情节，在考察犯罪行为和主观恶性、人身危险性的基础上，要重点分析各种量刑情节的性质及具体情况，如自首的主动性、立功的大小、累犯的前罪的性质和严重程度等，根据各情节反映的社会危害性和人身危险性的程度，具体考量每个情节对刑罚裁量的影响。最终确定从宽、从重处罚或者将从宽、从重情节予以抵消。
(三)共同犯罪的量刑平衡
在共同犯罪案件中，对具有立功情节的被告人量刑时，要特别注意共同犯罪人之间的量刑平衡。对此把握的一般标准是“功是否足以折罪”。因为立功制度的出发点是鼓励犯罪分子检举揭发其他犯罪，以更充分地实现刑法惩治犯罪、预防犯罪的目的。立功不大，对于惩治犯罪、预防犯罪的社会意义相应不大，对立功者从宽处罚的幅度就不应该大；立功虽大，但若立功者的罪行十分严重，如果从宽处罚或者从宽的幅度过大，对其处罚的刑法效果就会
削弱。所以，即使从宽，幅度也不宜过大。例如，在毒品犯罪案件中，“毒枭”掌握的犯罪线索和立功机会相对较多，但其罪行严重，“马仔”的罪行较轻，但不容易获得立功线索，如果对有立功情节的“毒枭”从宽幅度过大，会导致同案犯量刑失衡，刑罚惩罚和预防犯罪的功能就无从体现。
基于上述考虑，《意见》对首要分子、主犯协助抓捕地位、作用较次的同案犯，首要分子、主犯协助抓捕罪行同样严重的非同案犯，地位、作用较次的犯罪分子协助抓捕首要分子、主犯三种情形进行了区分，这三种情形的立功对量刑的影响是由小到大的递进关系。
（作者：周 峰 薛淑兰 孟 伟；单位：最高人民法院刑一庭)
《最高法院 最高检关于办理职务犯罪案件认定自首、立功等量刑情节若干问题的意见》法发[2009]13号
为依法惩处贪污贿赂、渎职等职务犯罪，根据刑法和相关司法解释的规定，结合办案工作实际，现就办理职务犯罪案件有关自首、立功等量刑情节的认定和处理问题，提出如下意见：
一、关于自首的认定和处理
根据刑法第六十七条第一款的规定，成立自首需同时具备自动投案和如实供述自己的罪行两个要件。犯罪事实或者犯罪分子未被办案机关掌握，或者虽被掌握，但犯罪分子尚未受到调查谈话、讯问，或者未被宣布采取调查措施或者强制措施时，向办案机关投案的，是自动投案。在此期间如实交代自己的主要犯罪事实的，应当认定为自首。
犯罪分子向所在单位等办案机关以外的单位、组织或者有关负责人员投案的，应当视为自动投案。
没有自动投案，在办案机关调查谈话、讯问、采取调查措施或者强制措施期间，犯罪分子如实交代办案机关掌握的线索所针对的事实的，不能认定为自首。
没有自动投案，但具有以下情形之一的，以自首论：
（1）犯罪分子如实交代办案机关未掌握的罪行，与办案机关已掌握的罪行属不同种罪行的；
（2）办案机关所掌握线索针对的犯罪事实不成立，在此范围外犯罪分子交代同种罪行的。
单位犯罪案件中，单位集体决定或者单位负责人决定而自动投案，如实交代单位犯罪事实的，或者单位直接负责的主管人员自动投案，如实交代单位犯罪事实的，应当认定为单位自首。单位自首的，直接负责的主管人员和直接责任人员未自动投案，但如实交代自己知道的犯罪事实的，可以视为自首；拒不交代自己知道的犯罪事实或者逃避法律追究的，不应当认定为自首。单位没有自首，直接责任人员自动投案并如实交代自己知道的犯罪事实的，对该直接责任人员应当认定为自首。
对于具有自首情节的犯罪分子，办案机关移送案件时应当予以说明并移交相关证据材料。
对于具有自首情节的犯罪分子，应当根据犯罪的事实、性质、情节和对于社会的危害程度，结合自动投案的动机、阶段、客观环境，交代犯罪事实的完整性、稳定性以及悔罪表现等具体情节，依法决定是否从轻、减轻或者免除处罚以及从轻、减轻处罚的幅度。
二、关于立功的认定和处理
立功必须是犯罪分子本人实施的行为。为使犯罪分子得到从轻处理，犯罪分子的亲友直接向有关机关揭发他人犯罪行为，提供侦破其他案件的重要线索，或者协助司法机关抓捕其他犯罪嫌疑人的，不应当认定为犯罪分子的立功表现。
据以立功的他人罪行材料应当指明具体犯罪事实；据以立功的线索或者协助行为对于侦破案件或者抓捕犯罪嫌疑人要有实际作用。犯罪分子揭发他人犯罪行为时没有指明具体犯罪事实的；揭发的犯罪事实与查实的犯罪事实不具有关联性的；提供的线索或者协助行为对于其他案件的侦破或者其他犯罪嫌疑人的抓捕不具有实际作用的，不能认定为立功表现。
犯罪分子揭发他人犯罪行为，提供侦破其他案件重要线索的，必须经查证属实，才能认定为立功。审查是否构成立功，不仅要审查办案机关的说明材料，还要审查有关事实和证据以及与案件定性处罚相关的法律文书，如立案决定书、逮捕决定书、侦查终结报告、起诉意见书、起诉书或者判决书等。
据以立功的线索、材料来源有下列情形之一的，不能认定为立功：
（1）本人通过非法手段或者非法途径获取的；
（2）本人因原担任的查禁犯罪等职务获取的；
（3）他人违反监管规定向犯罪分子提供的；
（4）负有查禁犯罪活动职责的国家机关工作人员或者其他国家工作人员利用职务便利提供的。
犯罪分子检举、揭发的他人犯罪，提供侦破其他案件的重要线索，阻止他人的犯罪活动，或者协助司法机关抓捕的其他犯罪嫌疑人，犯罪嫌疑人、被告人依法可能被判处无期徒刑以上刑罚的，应当认定为有重大立功表现。其中，可能被判处无期徒刑以上刑罚，是指根据犯罪行为的事实、情节可能判处无期徒刑以上刑罚。案件已经判决的，以实际判处的刑罚为准。但是，根据犯罪行为的事实、情节应当判处无期徒刑以上刑罚，因被判刑人有法定情节经依法从轻、减轻处罚后判处有期徒刑的，应当认定为重大立功。
对于具有立功情节的犯罪分子，应当根据犯罪的事实、性质、情节和对于社会的危害程度，结合立功表现所起作用的大小、所破获案件的罪行轻重、所抓获犯罪嫌疑人可能判处的法定刑以及立功的时机等具体情节，依法决定是否从轻、减轻或者免除处罚以及从轻、减轻处罚的幅度。
三、关于如实交代犯罪事实的认定和处理
犯罪分子依法不成立自首，但如实交代犯罪事实，有下列情形之一的，可以酌情从轻处罚：
（1）办案机关掌握部分犯罪事实，犯罪分子交代了同种其他犯罪事实的；
（2）办案机关掌握的证据不充分，犯罪分子如实交代有助于收集定案证据的。
犯罪分子如实交代犯罪事实，有下列情形之一的，一般应当从轻处罚：
（1）办案机关仅掌握小部分犯罪事实，犯罪分子交代了大部分未被掌握的同种犯罪事实的；
（2）如实交代对于定案证据的收集有重要作用的。
四、关于赃款赃物追缴等情形的处理
贪污案件中赃款赃物全部或者大部分追缴的，一般应当考虑从轻处罚。
受贿案件中赃款赃物全部或者大部分追缴的，视具体情况可以酌定从轻处罚。
犯罪分子及其亲友主动退赃或者在办案机关追缴赃款赃物过程中积极配合的，在量刑时应当与办案机关查办案件过程中依职权追缴赃款赃物的有所区别。
职务犯罪案件立案后，犯罪分子及其亲友自行挽回的经济损失，司法机关或者犯罪分子所在单位及其上级主管部门挽回的经济损失，或者因客观原因减少的经济损失，不予扣减，但可以作为酌情从轻处罚的情节。
《关于办理职务犯罪案件认定自首、立功等量刑情节若干问题的意见》的理解与适用
最高人民法院、最高人民检察院于 2009年3月12日联合发布了《关于办理职务犯罪案件认定自首、立功等量刑情节若干问题的意见》（法发【2009】13号，以下简称《意见》），就办理职务犯罪案件中自首、立功、如实交代犯罪事实、赃款赃物追缴等量刑情节的认定和处理问题，提出了具体意见。这是“两高”针对当前职务犯罪案件刑罚适用中的突出问题，为坚决贯彻依法从严惩处腐败分子的方针而制定的一个重要司法文件。为正确理解和适用本《意见》，现对《意见》的制定背景和主要内容说明如下：
一、制定《意见》的背景及其意义
近年来，职务犯罪案件呈现出缓刑、免予刑事处罚等轻刑适用率偏高的趋势，受到了多方关注。经调研，职务犯罪案件轻刑适用比例偏高，有立法、司法、办案机制、案件特点以及社会等多方面原因。其中，自首、立功情节的认定和运用不够规范、严肃，尤其值得注意。比如，在被纪检监察采取“两规”、“两指”措施期间交代罪行是否认定为自首，地方上意见分歧很大，有的不加区分的将犯罪分子在纪检监察机关调查期间交代问题的一律认定为自首。因部分职务犯罪案件是经纪检监察机关查办后移交司法程序的，这样就直接导致了相当数量的案件被不当轻判。这些问题在一定程度上影响到了职务犯罪的打击力度。在社会上也产生了一些负面影响。
《意见》规定的自首、立功、如实交代犯罪事买、赃款赃物追缴等量刑情节的认定和处理问题，都是职务犯罪司法实践中经常遇到、在具体理解和适用上存在分歧的问题。对这些量刑情节明确其成立条件，严格其认定程序，规范其在量刑中的作用、有利于职务犯罪案件刑罚适用的统一性和严肃性，从根本上解决部分职务犯罪案件处理上失之于宽的问题，确保依法从严惩处严重职务犯罪方针落到实处。
二、《意见》的主要内容
《意见》共分四条。第一条关于自首的认定和处理意见，着重解决纪检监察等办案机关采取凋查措施期间的自首认定问题，同时对单位自首等问题提出了一般性处理意见；第二条关于立功的认定和处理意见的规定，主要解决“协助立功”、“抽象立功”、查证属实、线索来源等司法实践中存在分歧的问题。第三条关于如实交代犯罪事实的认定和处理意见，主要是针对实践中对坦白在量刑上的意义的认识不足而作出的规定，第四条关于赃款赃物追回 之于量刑的影响，主要是针对实践中在该问题的处理上存在不同意见而作出的细化规定，逐条说明如下：
(一)关于自首的认定和处理
在自首的认定和处理问题上，《意见》作了五个方面的规定。
1、办案机关采取调查措施期间的自首认定
对于纪检监察机关采取调查措施期间交代罪行的，能否认定为自首，理论和实践部门长期存在分歧：一种意见认为，纪检监察等办案机关不是法律规定的司法机关，纪检监察机关调查期间如实交代罪行的，均可认定为自首；另一种意见认为，不宜一概以有无自动投案作为是否成立自首的条件。该意见论者又分为两种不同观点：一种观点主张以办案机关是否立案作为成立自首与否的认定基准；另一种观点主张以办案机关是否确切掌握犯罪事实作为认定基准。
经研究，自动投案和如实供述自己的罪行是成立自首的两个法定要件，两者缺一不可，必须同时具备，在纪检监察机关采取调查措施期间交代罪行的自首认定，同样应当以此为准。纪检监察部门的办案活动虽然不属于司法活动，但其所采取的调查谈话、调查措施与司法机关的讯问、强制措施的内容、目的、效果基本相同，两者具有可比性。当前职务犯罪案件多以纪检监察部门的调查为前置程序，如将纪检监察部门调查期间交代罪行的一概以自首论。势必导致职务犯罪案件自首认定的不当扩大，并在职务犯罪案件和非职务犯罪案件的自首认定中产生实质性的不公。从有利于案件查办的角度出发主张区别情形分别认定的意见，缺乏法律和理论支撑；一方面，在办案机关立案之前的初步核实阶段即有可能采取“两规”、“两指”等调查措施，办案实践中的立案具有一定的迟滞性；另一万面自首的认定问题与办案机关是否掌握犯罪事实的确切证据无关。为此，《意见》规定：“没有自动投案，在办案机关调查谈话、讯问、采取调查措施或者强制措施期间，犯罪分子如实交代办案机关掌握的线索所针对的事实的，不能认定为自首。”同时，鉴于纪检监察机关办案的特殊性，《意见》对自动投案规定了具体的认定标准，即“犯罪事实或者犯罪分子未被办案机关掌握，或者虽被掌握，但犯罪分子尚未受到调查谈话、讯问，或者未被宣布采取调查措施或者强制措施时，向办案机关投案的，是自动投案”。
在理解本规定时，应注意以下四点：
第一，犯罪事实、犯罪分子是否被掌握，犯罪分子是否被采取调查措施或者强制措施，是相对于办案机关而言的。这里的办案机关仅限定为纪检、监察、公安、检察等法定职能部门，为避免实践执行中可能产生的误解，《意见》进一步明确：“犯罪分子向所在单位等办案机关以外的单位、组织或者有关负责人员投案的，应当视为自动投案。”
第二，纪检、监察机关办案程序一般是先初步核实，后立案，再调查，依照有关规定，在初步核实阶段也可以采取包括“两规”在内的调查措施。因此，这里的“调查”，指的是措施意义上的调查，非程序意义上的调查。
第三，“调查谈话”不同于戒勉谈话，一般指的是立案后依照有关调查程序进行的谈话，考虑到办案实践中立案情况较为复杂，为方便实践部门根据案件情况作出更为合理的认定，故《意见》对此未作进一步明确。
第四，《意见》特别规定“被宣布采取调查措施”，主要是考虑到调查措施与刑事司法中的强制措施有所不同，在被调查人对调查活动不知情的情况下，自动投案并如实交代罪行的，仍应认定为自首。只有在被宣布采取调查措施期间，被调查人己经知道对其采取调查活动的情况下才丧失自动投案的可能。
2、“准自首”的认定
根据职务犯罪案件的实际情况，在刑法和《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》有关规定的基础上，《意见》明确了两种无自动投案的准自首的具体情形，即 (1)犯罪分子如实交代办案机关未掌握的罪行，与办案机关已掌握的罪行属不同种罪行的；(2)办案机关所掌握线索针对的犯罪事实不成立，在此范围外犯罪分子交代同种罪行的。
对于上述第二种情形，有意见主张按坦白处理，以增强司法可操作性。经研究，此情形属于实质上的准自首，故未采纳。
3、单位自首的认定
2002年由最高人民法院、最高人民检察院、海关总署联合发布的《关于办理走私刑事案件适用法律若干问题的意见》中对单位走私犯罪案件的自首认定问题提出了一个初步意见，但实践中对于该规定是否具有普遍适用性以及单位自首的具体认定标准存在不同看法。鉴于职务犯罪案件特别是贿赂犯罪案件中较多存在单位犯罪情形，《意见》对单位犯罪的自首认定问题予以专门规定，即“单位犯罪案件中，单位集体决定或者单位负责人决定而自动投案，如实交代单位犯罪事实的；或者单位直接负责的主管人员自动投案，如实交代单位犯罪事实的，应当认定为单位自首。单位自首的，直接负责的主管人员和直接责任人员未自动投案，但如实交代自己知道的犯罪事实的，可以视为自首；拒不交代自己知道的犯罪事实或者逃避法律追究的，不应当认定为自首。单位没有自首，直接责任人员自动投案并如实交代自己知道的犯罪事实的，对该直接责任人员应当认定为自首”。
准确理解本规定，关键在于把握四个要点：（1）单位可以成立自首；(2)区分单位自首与个人自首、检举、揭发的关键在于投案人代表的是单位还是个人；(3)单位自首的效果可及于个人，但需以个人如实交代其掌握犯罪行为条件；(4)个人自首的成立不以单位自首为条件，但个人自首的效果不能及于单位。
讨论中有意见提出，应对单位直接负责的主管人员的自首认定为单位自首的情形加以必要限制。即具有在单位法定代表人、负责人不知情的情况下实施单位犯罪的，直接负责的主管人员自动投案并如实交代才能构成单位自首。经研究，单位直接负责的主管人员一般也是单位的负责人，其个人意志也代表单位的意志，其个人决定实施的犯罪一般均作单位犯罪处理，故将其未经单位法定代表人以及其他负责人同意，或者在单位法定代表人以及其他负责人不知情的情况下的自首视同为单位自首，是妥当的，且这样规定也有利于鼓励单位直接负责的主管人员自首，防止“铁板一块”。同时，单位自首并不意味着单位法定代表人或者其他负责人当然成立自首，根据本款规定确定的原则，单位法定代表人或者其他负责人拒不交代自己知道的犯罪事实或逃避法律追究的，同样不能认定为自首。本规定体现了刑事司法的一般原则和宽严相济政策的要求，故未采纳。
4、认定自首的事实根据
鉴于职务犯罪案件查办主体的复杂性，纪律处分与司法处理性质上的不同，纪检监察机关移送司法机关查处的案件还须进行证据转化等程序。为加强配合，确保各办案环节的有机衔接以及自首认定的规范性和严肃性，《意见》规定：“对于具有自首情节的犯罪分子，办案机关移送案件时应当予以说明并移交相关证据材料。”
需要注意的是，为方便实际办案，本规定要求仅适用于存在自首问题的情形，不存在自首问题的无须说明和移交证据材料，以免给办案机关增加不必要的负担。同时，《意见》的这一精神应当一体适用于坦白、退赃等量刑情节。至于移送的具体范围和方式等问题，目前有关机关正在加紧研究解决。
5、自首情节的具体运用
对于具有自首情节的犯罪分子，是否从轻、减轻或者免除处罚以及从轻、减轻处罚的幅度，取决于犯罪行为和自首行为两个方面的具体情况。为此，《意见》对可供参考判断的相关考量因素作了细化规定，即（1）犯罪的事实、性质、情节和对于社会的危害程度；(2)自动投案的动机、阶段、客观环境，交代犯罪事实的完整性、稳定性以及悔罪表现等。
(二)关于立功的认定和处理
在立功的认定和处理问题上，《意见》作了六个方面的规定，分别是“协助立功”、“抽象立功”、立功事实的审查、线索来源与立功认定、重大立功中无期徒刑以上刑罚的理解以及立功情节的运用原则。
1、“协助立助”
实践中，犯罪分子请求亲友“协助立功”或者犯罪分子的亲友主动“协助立功”的情形屡有发生；司法认定中也存在不同意见。我们认为，立功应该具有亲为性，由犯罪分子的亲友而非其本人直接实施的行为，不能归之于犯罪分子，故“协助立功”不属于刑法规定中的立功。为此，《意见》规定：“为使犯罪分子得到从轻处理，犯罪分子的亲友直接向有关机关揭发他人犯罪行为，提供侦破其他案件的重要线索，或者协助司法机关抓捕其他犯罪嫌疑人的，不应当认定为犯罪分子的立功表现。”
在理解本规定时，应注意两点：
第一，《意见》强调“直接”二字，意在说明亲友的协助行为与犯罪分子本人并无实质性联系。如犯罪分子本人掌握了他人的犯罪行为，其他案件线索，或者其他犯罪嫌疑人的藏匿地点，因客观原因借由其亲友帮助得以将其他案件侦破或者将其他犯罪嫌疑人抓捕的，则另当别论。
第二，犯罪分子的亲友应犯罪分子的要求直接向有关机关揭发他人犯罪行为，提供侦破其他案件的重要线索，或者协助司法机关抓捕其他犯罪嫌疑人的，客观上起到了积极作用，而且在一定程度上也体现了犯罪分子的主观意愿，虽不成立立功，但在量刑时可以结合案件具体情况适当考虑。
2、“抽象立功”
“抽象立功”指的是没有具体证据材料和犯罪事实指向的检举、揭发行为。比如，仅根据一夜暴富或者关系密切而检举、揭发他人有贪污或者受贿行为。对此，我们认为，检举、揭发须以具体犯罪事实为前提，此种情形下即便事后查明被检举、揭发的人确有犯罪事实，但因与所谓的检举、揭发行为并无实质性关联，故不属于立功。为此，《意见》规定，“据以立功的线索或者协助行为犯罪分子揭发他人犯罪行为时没有指明具体犯罪事实的；揭发的犯罪事实与查实的犯罪事实不具有关联性的”，不能认定为立功表现。同时，为进一步强调据以立功的线索或者协助行为对于侦破案件或者抓捕罪犯应当具有客观效果这一点，《意见》规定：“提供的线索或者协助行为对于其他案件的侦破或者其他犯罪分子的抓捕不具有实际作用的，不能认定为立功表现。”
3、立功事实的审查
“查证属实”是认定立功的一个法定要求。实践中一些案件往往只有简单说明，司法机关难以据此得出结论。为有效防止立功认定的随意性，确保立功认定的严肃性，《意见》规定，审查是否构成立功，不仅要审查办案机关的说明材料，还要审查有关事实和证据以及与案件定性处罚相关的法律文书。
4、线索来源与立功认定
立功的认定，应否考虑据以立功的线索、材料的来源情况，实践中存在不同看法。一种意见认为，基于立功这一制度安排的基本价值诉求，立功材料的具体来源一般情况下不影响立功的认定，只是在决定是否从轻、减轻处罚以及从轻、减轻处罚的幅度时应予以考虑。
经研究，在线索来源问题上，需要兼顾公正与功利两种价值诉求的内在平衡，任何功利的获取不得以牺牲公正为代价，作为社会公平正义的守护者，司法机关更应坚守这一原则，为正确发挥司法导向作用，维护社会公平正义理念，《意见》对据以立功的线索、材料来源作出了限制性规定。明确以下情形不能认定为立功：(1)犯罪分子通过非法手段或者非法途径获取的；(2)犯罪分子因原担任的查禁犯罪等职务获取的；（3）他人违反监管规定向犯罪分子提供的；(4)负有查禁犯罪活动职责的国家机关工作人员或者其他国家工作人员利用职务便利提供的。
上述四种情形不得认定为立功，是由其行为本身的违法性所决定的，任何人不得从其违法行为中获利，是一个基本的司法准则。其中，第三、四种情形属于国家工作人员滥用公权，其本身即为违纪、违法甚至是犯罪行为。
讨论中，有意见提出，来源不正当的应一概不认定为立功。经研究，“不正当”一词过于模糊，内涵外延难以界定。而且，不正当手段是否一概作为排除立功认定的事由，需作进一步研究。比如，在押人员之间的“买功”行为，是否属于不正当手段以及是否一概不应认定为立功，均存疑问，故未采纳。
5、重大立功中无期徒刑以上刑罚的理解
根据《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》的有关规定，犯罪分子检举、揭发他人犯罪，提供侦破其他案件的重要线索，阻止他人的犯罪活动，或者协助司法机关抓捕的其他犯罪嫌疑人，犯罪嫌疑人、被告人依法可能被判处无朋徒刑以上刑罚的，应当认定为有重大立功表现。对于这里的“可能被判处无期徒刑以上刑罚”的判断依据，司法实践中存在法定刑、宣告刑、执行刑等不同看法。比如，有意见认为，“可能被判处无期徒刑以上刑罚”，是指根据被检举、揭发的犯罪行为本身的严重程度来判断该行为可能判处无朗徒刑以上刑罚。案件结案后，是否实际判处无期徒刑以上刑罚，不影响重大立功的认定。据此意见，在有确定的判决作为认定依据的情形下，如果被检举、揭发、协助抓获的罪犯的犯罪行为本身应当依法判处无期徒刑以上刑罚，只是由于该罪犯具有自首、立功、未成年人等犯罪行为事实以外的从轻、减轻量刑情节而被判处无期徒刑以下刑期的，对该罪犯仍应认定“重大犯罪嫌疑人”。另有意见认为，“可能被判处无期徒刑以上刑罚”应当理解为针对人民法院对有关人员尚未作出判决情形下所作的规定，相关“重大案件”已经作出判决，被检举、揭发、协助抓获的罪犯已经被实际判处有期徒刑以下刑罚的，表明该罪犯己经不存在判处无期徒刑以上刑罚的可能性，因而不应对检举者、揭发者、协助抓获者认定为重大立功，唯有如此，才能找到明确的判断界限。
经研究，上述两种意见均有可取之处但又失于绝对，《意见》在综合两种意见的基础上规定，“可能被判处无期徒刑以上刑罚，是指根据犯罪行为的事实、情节可能判处无期徒刑以上刑罚。案件己经判决的，以实际判处的刑罚为准。但是，根据犯罪行为的事实、情节应当判处无期徒刑以上刑罚，因被判刑人有法定情节经依法从轻、减轻处罚后判处有期徒刑的，应当认定为重大立功”。
在理解本规定时，应注意以下两点：
第一，“可能被判处无期徒刑以上刑罚”，是指根据立功行为实施时就已经存在的案件的主客观事实、情节，依法可能被判处无期徒刑以上刑罚。
第二，案件己经判决的，除因被判刑人在立功行为实施后形成新的量刑情节经依法从轻、减轻处罚后判处有期徒刑之外，应当以实际判处的刑罚为准。
6、立功情节的具体运用
对于具有立功表现的犯罪分子，在具体适用刑罚时应当充分考虑犯罪行为和立功表现两个方面的具体情况，为方便实践操作，《意见》对该两个方面的具体情况均作了细化规定。
(三)关于如实交代犯罪事实的认定和处理
《意见》第三条对依法不成立自首，但如实交代犯罪事实的犯罪分子，区分具体情况提出了程度不同的处理意见，本条规定自首情形属于“坦白”范畴，但较通常理解的坦白范围要窄一些。一般而言，犯罪分子在被动归案后，如实供述自己的罪行，不管司法机关掌握程度如何，均应视为坦白。《意见》仅列举了四种情形，为避免逻辑上的不周延，故未使用“坦白”这一称谓。
坦白是一个酌定量刑情节，实践中没有疑问。《意见》之所以特别强调坦白的量刑意义，主要有两点考虑：一是宽严相济。坦白对于案件的侦破和顺利起诉、审判，具有重要作用，特别是在一些较为隐蔽、难以取证的职务犯罪案件中，坦白所起的作用不一定小于自首等法定量刑情节，而这一点往往为我们办案人员所忽视，在量刑上没有得到应有的体现。二是疏堵并举。刑法在贪污、受贿罪的法定刑规定上存在一些不足，集中体现在计赃论罚这一单一量刑摸式所带来的量刑失衡问题。为实现量刑均衡，一些检察院、法院在个别案件处理上有意识地放宽自首的认定标准。《意见》在严格自首认定条件的同时，强调坦白在量刑中的作用，既有效防止了自首认定的随意性，又能确保在法律限度内尽可能地实现个案公正。
《意见》列举了四种坦白情形，即（1）办案机关掌握部分犯罪事实，犯罪分子交代了同种其他犯罪事实的；(2)办案机关掌握的证据不充分，犯罪分子如实交代有助于收集定案证据的；(3)办案机关仅掌握小部分犯罪事实，犯罪分子交代了大部分未被掌握的同种犯罪事实的；（4）如实交代对于定案证据的收集有重要作用的，是对职务犯罪案件办理实践的经验总结，同时也是量刑方面的实际需要。具有本条规定的坦白情节的，量刑上均应不同程度地加以考虑，特别是后两种情形，一般应当从轻处罚。对于司法机关已经完全掌握犯罪分子的犯罪事实情况下的坦白，量刑上则不一定要考虑，实践意义不大，故《意见》未作规定。
对于本条列举的情形，讨论中存在一些不同意见。
一种意见认为，对于主动交代司法机关未掌握的同种罪行，尤其是在主动交代的犯罪事实成为案件的主要犯罪事实的，是否一概认定为坦白，理论和实践均存在争议。鉴于职务犯罪案件自身的特点和此类案件查办工作的特殊性，从有利于敦促犯罪分子悔罪、交代余罪的办案需要出发，建议区分情况，将犯罪分子交代同种主要犯罪事实的，以自首论。经研究，对于交代同种犯罪事实的处理，《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问 题的解释》已有明确规定，而且区分主要犯罪事实和次要犯罪事实在实践中不易操作，故未采纳。
另一种意见认为，“如实交代对于定案证据的收集有重要作用”，意味着办案机关掌握的证据不充分，不交代不足以认定犯罪。此种情形类似于因形迹可疑被盘查而主动交代犯罪事实的情形，应以自首论。经研究，形迹可疑意味着犯罪事实尚未被发觉，这里所规定的基于一定的证据而对犯罪事实有所发觉的情形存在根本性的不同。而且，从案件查办活动看，证据的收集一般都有一个渐次充实的过程，故未采纳。
(四)关于赃款赃物追缴等情形的处理
对该问题，《意见》主要明确了三点意见：一是赃款赃物追缴对于贪污和受贿在量刑意义上应当有所不同；二是“退赃”与“追赃”的量刑意义应当适当区分；三是立案后挽回的经济损失或者因客观原因减少的损失不影响损失后果的认定。
1、《意见》规定，赃款赃物全部或者大部分追缴的，贪污案件一般应当考虑从轻处罚，受贿案件则需视具体情况酌定从轻处罚。这里区分贪污与受贿，主要是考虑到贪污和受贿在侵害客体上各有侧重：前者主要侵犯的是公共财产关系，退赃对此具有一定的恢复补救作用；后者主要侵犯的是职务廉洁性或者不可收买性，危害性主要体现在国家、人民利益遭受重大损失或者恶劣社会影响方面，退赃对此不具有直接的补救作用。如郑筱萸一案，尽管受贿赃款全部追回，但考虑到其受贿行为造成了特别重大的损失和极为恶劣的影响，仍然被依法从重处理。
2、《意见》规定，犯罪分子及其亲友主动退赃或者在办案机关追缴赃款赃物过程中积极配合的，在量刑时应当与办案机关查办案件过程中依职权追缴赃款赃物的有所区别。区分主动退赃和办案机关依职权追缴，主要原因是两者所反应出来的主观认罪态度存在明显差别。特别在此加以说明，主要是考虑到当前在实践中存在一种倾向，只要赃款追回的，都一概视为有退赃表现，而不再细究犯罪分子（或其家属）在赃款追缴过程中的主观态度或者实际作用。这种只问结果不问过程的做法，客观上导致了一些职务犯罪分子被不当从轻处罚。
3、《意见》规定，经济损失的计算以立案时为准，立案后挽回的经济损失或者因客观减少的损失不影响职务犯罪案件特别是渎职侵权案件后果的认定。应当说，该认定原则在此前相关司法文件中业已明确。比如，2006年发布的《最高人民检察院关于渎职侵权犯罪案件立案标准的规定》即明确：“直接经济损失和间接损失，是指立案时确已造成的经济损失”。这里再次重申，主要是考虑到不同司法机关之间在此问题上仍然存在分歧。同时，考虑到立案后挽回经济损失，因客观原因损失减少（如股市上涨股值提升等），在客观上降低了犯罪行为的社会危害性，《意见》将立案后挽回经济损失或者客观原因损失减少的情形规定为酌定从轻量刑情节。
（作者：刘为波；单位：最高人民法院刑二庭）
《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》（１９９８年４月６日法释〔１９９８〕８号
为正确认定自首和立功，对具有自首或者立功表现的犯罪分子依法适用刑罚，现就具体应用法律的若干问题解释如下：
第一条 根据刑法第六十七条第一款的规定，犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。
（一）自动投案，是指犯罪事实或者犯罪嫌疑人未被司法机关发觉，或者虽被发觉，但犯罪嫌疑人尚未受到讯问、未被采取强制措施时，主动、直接向公安机关、人民检察院或者人民法院投案。
犯罪嫌疑人向其所在单位、城乡基层组织或者其他有关负责人员投案的；犯罪嫌疑人因病、伤或者为了减轻犯罪后果，委托他人先代为投案，或者先以信电投案的；罪行未被司法机关发觉，仅因形迹可疑被有关组织或者司法机关盘问、教育后，主动交代自己的罪行的；犯罪后逃跑，在被通缉、追捕过程中，主动投案的；经查实确已准备去投案，或者正在投案途中，被公安机关捕获的，应当视为自动投案。
并非出于犯罪嫌疑人主动，而是经亲友规劝、陪同投案的；公安机关通知犯罪嫌疑人的亲友，或者亲友主动报案后，将犯罪嫌疑人送去投案的，也应当视为自动投案。
犯罪嫌疑人自动投案后又逃跑的，不能认定为自首。
（二）如实供述自己的罪行，是指犯罪嫌疑人自动投案后，如实交代自己的主要犯罪事实。
犯有数罪的犯罪嫌疑人仅如实供述所犯数罪中部分犯罪的，只对如实供述部分犯罪的行为，认定为自首。
共同犯罪案件中的犯罪嫌疑人，除如实供述自己的罪行，还应当供述所知的同案犯，主犯则应当供述所知其他同案的共同犯罪事实，才能认定为自首。
犯罪嫌疑人自动投案并如实供述自己的罪行后又翻供的，不能认定为自首，但在一审判决前又能如实供述的，应当认定为自首。
第二条 根据刑法第六十七条第二款的规定，被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和已宣判的罪犯，如实供述司法机关尚未掌握的罪行，与司法机关已掌握的或者判决确定的罪行属不同种罪行的，以自首论。
第三条 根据刑法第六十七条第一款的规定，对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚；对于犯罪较轻的，可以免除处罚。具体确定从轻、减轻还是免除处罚，应当根据犯罪轻重，并考虑自首的具体情节。
第四条 被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和已宣判的罪犯，如实供述司法机关尚未掌握的罪行，与司法机关已掌握的或者判决确定的罪行属同种罪行的，可以酌情从轻处罚；如实供述的同种罪行较重的，一般应当从轻处罚。
第五条 根据刑法第六十八条第一款的规定，犯罪分子到案后有检举、揭发他人犯罪行为，包括共同犯罪案件中的犯罪分子揭发同案犯共同犯罪以外的其他犯罪，经查证属实；提供侦破其他案件的重要线索，经查证属实；阻止他人犯罪活动；协助司法机关抓捕其他犯罪嫌疑人（包括同案犯）；具有其他有利于国家和社会的突出表现的，应当认定为有立功表现。
第六条 共同犯罪案件的犯罪分子到案后，揭发同案犯共同犯罪事实的，可以酌情予以从轻处罚。
第七条 根据刑法第六十八条第一款的规定，犯罪分子有检举、揭发他人重大犯罪行为，经查证属实；提供侦破其他重大案件的重要线索，经查证属实；阻止他人重大犯罪活动；协助司法机关抓捕其他重大犯罪嫌疑人（包括同案犯）；对国家和社会有其他重大贡献等表现的，应当认定为有重大立功表现。
前款所称“重大犯罪”、“重大案件”、“重大犯罪嫌疑人”的标准，一般是指犯罪嫌疑人、被告人可能被判处无期徒刑以上刑罚或者案件在本省、自治区、直辖市或者全国范围内有较大影响等情形。
解读《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》最高人民法院 孙军工1998
为充分运用刑事政策，准确适用刑法关于自首和立功的具体规定，最高人民法院于1998年4月17日发布了《关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》）。司法实践中应当重点把握以下几个方面的问题：
一、关于自首的认定问题
最高人民法院、最高人民检察院、公安部于1984年4月16日公布的《关于当前处理自首和有关问题具体应用法律的解答》（以下简称《解答》）中规定，对于犯罪分子作案后，同时具备自动投案、如实交代自己的罪行、并接受审查和裁判这三个条件的，认为是自首。修订后的刑法第六十七条第一款规定，犯罪分子在犯罪后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。从法律条文的表述来看，犯罪分子在犯罪后如果能够自动投案，并如实供述自己的罪行的，就应当认定为自首，不再要求具备接受审查和裁判这一条件。我们理解，法律之所以没有明确规定接受审查和裁判这一条件，主要是基于两点考虑：一是接受审查和裁判的内容和要求能够通过“自动投案、如实供述自己的罪行”这两个条件明确地体现出来，即已被吸收到这两个条件中来。犯罪分子在犯罪后自动投案并如实供述自己所犯罪行的行为，将要引起的法律后果就是司法机关对行为人的审查和裁判，接受审查和裁判才能说明犯罪分子有悔罪的诚意。如果犯罪分子在投案后又逃跑，逃避司法机关对其审查和裁判的，就不应认定为自首。二是接受审查和裁判这一条件可操作性不强。由于缺乏统一的量化操作标准，实践中不好掌握。因此，这次刑法修改关于自首的条件中虽然没有明确规定“接受审查和裁判”，但是在认定自首的问题上，应当将“接受审查和裁判”的有关内容分别规定在“自动投案，如实供述自己的罪行”这两个条件中。因此，《解释》第一条中分别规定：“犯罪嫌疑人自动投案后又逃跑的，不能认定为首”、“犯罪嫌疑人自动投案并如实供述自己的罪行后又翻供的，不能认定为自首；但在一审判决前又能如实供述的，仍应认定为自首”。
二、关于共同犯罪案件中犯罪分子交代同案犯的问题
《解答》中规定，在认定自首时，要求共同犯罪案件中的犯罪分子，还应当交代所知的同案犯，主犯则必须供述所知其他同案犯的罪行。也就是说，从犯应当交代出所知的同案犯，但不要求其必须交代出同案犯的罪行；主犯则必须交代出其他同案犯的罪行。我们认为，《解答》的规定符合刑法理论，也与司法实践的做法一致，因此，《解释》第一条将其内容吸收过来一并规定。
三、关于刑法第六十七条第二款规定的“其他罪行”的理解问题
在论证过程中，对此问题有不同认识。一种意见认为，被司法机关依法采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人如实供述司法机关尚未掌握的本人的其他同种罪行、非同种罪行的，均应以自首论；另一种意见则认为，对于犯罪嫌疑人、被告人如实供述的同种罪行不能搞“一刀切”都以自首论，所供述的同种罪行应当是相对于司法机关已掌握的罪行而言较重的罪行，才能以自首论。上述两种观点的理由是：“其他罪行”从字面上理解应当包括同种罪行和非同种罪行，而且这样规定有利于犯罪分子主动交代自己的罪行，符合立法原意。经研究，《解释》第二条规定，被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和已宣判的罪犯，如实供述司法机关尚未掌握的罪行，与司法机关已掌握的或者判决确定的罪行属不同种罪行的，以自首论。“其他罪行”在这里被限定为“不同种罪行”，这与理论上对判决崐告以前一人犯数罪是指不同种数罪的理解是一致的，也符合侦查工作的实际情况。在司法实践中，被依法采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人往往不清楚自己的罪行已被司法机关掌握了多少，其交代司法机关还未掌握的同种罪行，主要是靠侦查取证等工作。如果“其他罪行”包括同种罪行，则自首的范围太宽，将导致实践中几乎所有的盗窃、抢劫、贪污、受贿等案件都有自首，既不严肃，也使处理案件时，有一部分罪行算自首，有一部分不算自首，不便于执行。那么对于如实供述司法机关还未掌握的本人的同种其他罪行的，不应以自首论处，应当如何适用刑罚呢？《解释》第四条规定：“被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和已宣判的罪犯，如实供述司法机关尚未掌握的罪行，与司法机关已掌握的或者判决确定的罪行属同种罪行的，可以酌情从轻处罚；如实供述的同种罪行较重的，一般应当从轻处罚”。
四、关于立功的认定问题
《解释》第五条规定，共同犯罪案件中的犯罪分子揭发同案犯所参与的共同犯罪以外的其他犯罪行为，查证属实的，应当认定为立功。换句话说，共同犯罪案件中的犯罪分子揭发同案犯所参与的共同犯罪的罪行的，不能认定为立功。在论证中，有一种意见认为，最高人民法院1994年12月20日公布的《关于适用〈全国人民代表大会常崐务委员会关于禁毒的决定〉的若干问题的解释》第十五条规定，毒品犯罪分子在犯《决定》规定之罪后被司法机关发现并予以审查时，检举、揭发其他毒品犯罪活动或者其他毒品犯罪分子（含同案犯）罪行得到证实的，属于有立功表现，可以从轻、减轻处罚或者免除处罚。这对于打击毒品犯罪活动起到了积极的作用，应当作为一个原则或者是特例确定下来。从实崐的情况看，如果将揭发同案犯所参与的共同犯罪的罪行认定为立功的话，那么很多共同犯罪案件中都将有立功的问题，而且也不符合刑法理论。司法实践中，应当鼓励犯罪分子立功，放宽认定立功的条件，但不应将立功简单地泛化。而且，单就认定毒品犯罪分子立功而言，这一作法有利有弊，存在不少问题，目前实践中对此问题掌握得也十分严格。因此，不宜将揭发同案犯所参与的共同犯罪的罪行认定为立功。对于揭发同案犯所参与的共同犯罪的罪行的，《解释》第六条规定，人民法院可以酌情予以从轻处罚。
五、关于重大立功的认定问题
《解释》第七条将重大立功的认定标准限定得非常严格，即“重大犯罪”、“重大案件”、“重要犯罪嫌疑人”的标准，一般是指犯罪嫌疑人、被告人可能被判处无期徒刑以上刑罚或者案件在本省、自治区、直辖市或者全国范围内有较大影响等情形。主要是考虑到刑法第六十八条第二款规定，对于“犯罪后自首又有重大立功表现的，应当减轻或者免除处罚”，缺少一个“从轻处罚”的量刑档次，而且“应当减轻或者免除处罚”的规定过于绝对，缺乏灵活性。如果不严格限定重大立功的认定标准，对于那些罪行严重应当依法严惩的犯罪分子，由于具有自首和重大立功表现，只能对其“减轻或者免除处罚”，就会造成量刑的失衡。当然，如果犯罪嫌疑人、被告人确实符合刑法及本《解释》规定的自首和重大立功条件，则应当严格依法减轻或者免除处罚，而不能机械地强调量刑的平衡，以从轻处罚代替减轻或者免除处罚。
《刑法》（2012年）
第三节 自首和立功
第六十七条 犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第六十八条 犯罪分子有揭发他人犯罪行为，查证属实的，或者提供重要线索，从而得以侦破其他案件等立功表现的，可以从轻或者减轻处罚；有重大立功表现的，可以减轻或者免除处罚。
